9) Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

[I. Vorbemerkung (1996-1)] [II. Grenzen der Verfassungsänderung (1996-1)] [III. Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte: Art. 1 - 9 GG (1996-1)] [III. ... Art. 12 - 19, 103 GG] [IV. Gewaltenteilung] [V. Gleichheit der Wahl] [VI. Abgeordnetenstatus] [Berufsfreiheit 1997/1998]

Die Berufsfreiheit ist eines der Grundrechte, deren Dogmatik schon früh von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgeformt und gefestigt worden ist. Nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Abeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat die in Satz 1 und 2 erwähnten Rechte, die sachlich so eng verbunden sind, daß sie sich sinnvollerweise nicht getrennt gewährleisten lassen, schon 1958 in seiner grundlegenden Apotheken-Entscheidung[92] als bloße Teilbereiche eines einzigen Grundrechts der Berufsfreiheit mit einem einheitlichen Schutzbereich aufgefaßt. Für dieses Grundrecht hat es eine eigene Schrankenlehre entwickelt, die sogenannte "Stufentheorie". Danach ist der Gesetzesvorbehalt in Satz 2 im Hinblick auf die Einheitlichkeit des Grundrechts abweichend vom enggefaßten Wortlaut der Vorschrift so zu verstehen, daß er auch Eingriffe in die Berufswahl ermöglicht, allerdings auch für diese eine gesetzliche Grundlage verlangt. Alle Eingriffe müssen bestimmten, nach der Art des Eingriffs abgestuften Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügen. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es als zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechtsschutz reduziert sich hier auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil ungeeigneter, nicht erforderlicher oder übermäßig belastender Auflagen (gewöhnliche Anforderungen der Verhältnismäßigkeit).[93] Die Freiheit der Berufswahl darf hingegen nur eingeschränkt werden, soweit es der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter erfordert. Subjektive Berufswahlbeschränkungen (die auf die persönliche Eignung des Betroffenen abstellen) sind - als niedrigere Stufe der Berufswahlbeschränkung - an weitere Voraussetzungen nicht gebunden. Sie dürfen aber zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen.[94] Objektive Berufswahlbeschränkungen (die an äußere Bedingungen anknüpfen) sind - als stärkste Stufe des Eingriffs in die Berufsfreiheit überhaupt - nur dann zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut geeignet und erforderlich sind.[95] Sofern Berufsausübungsregelungen in ihrer Wirkung einer objektiven Berufswahlbeschränkung gleichkommen, werden auch sie an diesem Maßstab gemessen.[96]

 a) Mit der Verfassungsmäßigkeit von Werbebeschränkungen für Apotheker setzte sich das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluß vom 22. Mai 1996[97] und einem daran anschließenden Beschluß vom 20. August 1996[98] auseinander. Anders als bei der Apotheken-Entscheidung von 1958 ging es hier hier nicht um eine Beschränkung der Berufswahl, wohl aber der Berufsausübung. Die Freiheit der Berufsausübung schützt nicht nur die eigentliche berufliche Tätigkeit im engeren Sinne, sondern darüber hinaus jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient, und damit auch die geschäftliche oder berufliche Werbung.[99]

Grundsätzlich ist es mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, die Apothekenwerbung besonderen Beschränkungen zu unterwerfen. Wie bei anderen freien Berufen (Ärzten, Rechtsanwälten etc.) sollen solche Restriktionen als Teil der Berufsordnung auch hier dazu beitragen, daß der Berufsstand seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Sie können gerechtfertigt sein, um dem Fehlgebrauch von Medikamenten entgegenzuwirken und das Vertrauen der Bevölkerung darauf zu erhalten, daß der Apotheker sich nicht vom Gewinnstreben beherrschen läßt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt.[100] Werbebeschränkungen allein zum Zwecke des Konkurrentenschutzes sind nicht zulässig.[101]

Nach diesen Kriterien dürfen nur solche Werbemaßnahmen untersagt werden, die unlauter (unfair) sind oder zum übermäßigen Gebrauch von Medikamenten verleiten. Für ein absolutes Verbot der Versendung von Werbebriefen oder der Verteilung von Flugblättern und anderen Werbemitteln außerhalb der Apotheke fehlt es insofern an der Erforderlichkeit, denn die Werbung außerhalb der Apotheke kann auch lediglich sachlich über deren Lage und Angebot informieren, ohne gleich zum Arzneimittelkonsum anzuregen, die ordnungsgemäße Berufsausübung des Apothekers zu gefährden oder sein Ansehen in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen. Außerdem ist der vollständige Ausschluß bestimmter Werbeträger ohne Rücksicht auf die Form, den Inhalt und die konkreten Umstände der Werbung deswegen unzulässig, weil er die Grenzen der Zumutbarkeit überschreitet;[102] dieses Problem läßt sich auf einfache Weise durch den Einsatz unbestimmter Rechtsbegriffe im Normtext vermeiden.[103] Jedenfalls darf weder die Werbung in Sportstätten und auf Sporttrikos, noch die regelmäßige Zeitungswerbung für Nebenartikel, die auch außerhalb der Apotheken erhältlich sind, noch das Aufstellen von Werbetafeln und Verkaufsständen mit Nebenartikeln auf dem Gehsteig vor der Apotheke pauschal verboten oder von den Gerichten als unzulässig bewertet werden.[104] Was die Werbung für Nebenartikel betrifft, ist des weiteren zu berücksichtigen, daß die Apotheker nicht nur Angehörige eines freien Berufes, sondern gleichzeitig Kaufleute sind, die hinsichtlich dieser Waren im allgemeinen Wettbewerb mit Angehörigen anderer Berufsgruppen stehen und insofern auf eine Außendarstellung angewiesen sind, die auch Elemente der Reklame und Anpreisung enthält. Art. 12 Abs. 1 GG gebietet es daher, solche Werbung für Nebenartikel zuzulassen, die nach dem Gesamteindruck unter Berücksichtigung üblicher seriöser Werbepraktiken sowie der besonderen Stellung der Apotheker als maßvoll erscheint.[105]

 b) Zwei weitere Entscheidungen zur Berufsfreiheit betrafen unverhältnismäßige Berufsausübungsbeschränkungen für Rechtsanwälte. Ein Rechtsanwalt darf für Behauptungen, die er in gehöriger Form im Namen seines Mandanten abgegeben hat, nicht privat zur Verantwortung gezogen werden, weil dies eine ordnungsgemäße Interessenvertretung unterbinden und damit einen wesentlichen Teil anwaltlicher Berufsausübung beeinträchtigen würde.[106] Mißachtet ein Strafverteidiger in einem Großverfahren die Anordnung des Vorsitzenden Richters, den ihm zugewiesenen Platz einzunehmen und bleibt stattdessen aus Protest gegen die schwierigen Kommunikationsverhältnisse in der Nähe seines Mandanten an einer Trennscheibe stehen, die den Bereich für die Angeklagten vom übrigen Sitzungssaal trennt, so darf dies nicht als eine das Sachlichkeitsgebot (§ 43a Abs. 3 Bundesrechtsanwaltsordnung) verletzende unverhältnismäßige Form der Kritik standesrechtlich geahndet werden. Im vorliegenden Fall[107] mußte sich ein Berufsgericht für Rechtsanwälte entgegenhalten lassen, seine Aufmerksamkeit weniger auf die Berufspflichten des Strafverteidigers als auf die Wahrung einer besonderen Disziplin bei Großverfahren gerichtet und damit die Wirkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG verkannt zu haben.

10) Asylrecht (Art. 16a GG)

Auf großes Interesse stießen die Urteile vom 14. Mai 1996 zum neuen Asylrecht.[108] Von politischer Bedeutung war vor allem die Entscheidung darüber, ob der verfassungsändernde Gesetzgeber bei der Neugestaltung des Grundrechts auf Asyl die Grenzen der Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 3 GG gewahrt hatte. Diese Frage wurde jedoch nur vergleichsweise knapp behandelt. Der Schwerpunkt der Entscheidungen zur Reform des Asylrechts und zur Drittstaatenregelung[109], zu den sicheren Herkunftsstaaten[110] und zum Flughafen-Asylverfahren[111] lag in der Auslegung des neuen Art. 16a GG. Während die alte Grundrechtsnorm aus einem einzigen Satz bestanden hatte, weist Art. 16a GG darüber hinaus vier weitere lange Absätze auf. Diese enthalten eine Reihe von Bestimmungen, die inhaltlich besondere Fragen des Verwaltungsrechts betreffen und in einer Verfassung, die sich auf die Grundlagen der staatlichen Ordnung beschränkt und davon Abstand nimmt, Details zu regeln, eigentlich nichts zu suchen haben. Dem Rahmencharakter der Verfassung werden sie nicht gerecht. Daß sie dennoch in das Grundgesetz aufgenommen wurden, haben sie weniger ihrem Inhalt zu verdanken, als vielmehr den langen und zähen Verhandlungen zwischen den politischen Parteien, die seinerzeit zu einem Kompromiß geführt hatten, der verfassungsrechtlich gegen eine einseitige Aufkündigung durch die Parlamentsmehrheit abgesichert werden sollte. Dementsprechend erinnern manche Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Auslegung dieser Bestimmungen eher an klassische Verwaltungs- als an Verfassungsrechtsprechung. Nachfolgend sollen daher nur einige Leitaussagen wiedergegeben werden:

 a) Mit der Öffnungsklausel für völkerrechtliche Vereinbarungen (Art. 16a Abs. 5 GG) hat der verfassungsändernde Gesetzgeber die verfassungsrechtliche Grundlage für die Beteiligung an einer europäischen Gesamtregelung des Flüchtlingsschutzes mit dem Ziel einer Lastenverteilung zwischen den Staaten geschaffen.[112] Die sogenannte Drittstaatenregelung in Art. 16a Abs. 2 S. 1 GG, nach der sich ein Ausländer nicht auf das Grundrecht auf Asyl berufen kann, wenn er aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Drittstaat einreist, in dem die Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 (= GFK) und der Europäischen Menschenrechtskonvention (= EMRK) sichergestellt ist, tritt gegebenenfalls hinter solchen Vereinbarungen zurück.[113]

Die Drittstaatenregelung knüpft daran an, daß derjenige, der bereits woanders Schutz vor politischer Verfolgung finden konnte, nicht auf Asyl in der Bundesrepublik angewiesen ist. Sie beschränkt dementsprechend den persönlichen Schutzbereich des Grundrechts. Die Bestimmung der sicheren Drittstaaten erfolgt nach einem Konzept der normativen Vergewisserung, bei dem die allgemeine Beurteilung der Staaten teils schon vom verfassungsändernden Gesetzgeber vorgenommen wurde, teils noch vom einfachen Gesetzgeber in einem "grundrechtsausfüllenden Gesetz"[114] vorzunehmen ist. Daß die Verfassung selbst die EU-Mitgliedstaaten nennt, beruht auf der Vorstellung, daß diese Staaten generell Schutz vor politischer Verfolgung oder sonstiger menschenrechtswidriger Behandlung gewähren und nicht in Staaten abschieben, bei denen das nicht gesichert ist. Das Bundesverfassungsgericht erinnerte in diesem Zusammenhang daran, daß die Asylpolitik nach dem Vertrag über die Europäische Union eine Angelegenheit von gemeinsamem Interesse aller Mitgliedstaaten darstellt (vgl. [damals] Art. K.1 Nr. 1), bei deren Wahrnehmung die GFK und die EMRK zu beachten sind (vgl. [damals] Art. K.2). Der verfassungsändernde Gesetzgeber habe auf eine im wesentlichen einheitliche Rechtsüberzeugung aller Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet gebaut. - Was die gesetzliche Bestimmung weiterer sicherer Drittstaaten betrifft (vgl. Art. 16a Abs. 2 S. 2 GG), betonte das Gericht den Spielraum des Gesetzgebers bei der Auswahl der Erkenntnismittel und bei der Einschätzung selbst; die Beurteilung muß aber jedenfalls vertretbar sein. Als sicherer Drittstaat kommt nur in Betracht, wer der GFK, der EMRK und den dort vorgesehenen Kontrollverfahren beigetreten ist und nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Gewähr dafür bietet, daß Flüchtlinge ihr Schutzgesuch anbringen und eine Prüfung und Entscheidung in einem förmlichen Verfahren erreichen können. Auch ein Staat, der seinerseits eine Drittstaatenregelung getroffen hat, kann sicherer Drittstaat sein. Voraussetzung ist allerdings, daß in den "Viertstaaten" eine förmliche Prüfung oder ein dementsprechender Schutz tatsächlich gewährleistet ist, denn das Refoulement-Verbot nach Art. 33 GFK, dessen Anwendung sichergestellt sein muß, verbietet auch die mittelbare Rückführung der Flüchtlinge in den Verfolgerstaat.[115]

Das Konzept der normativen Vergewisserung hat zur Folge, daß aus sicheren Drittstaaten einreisende Ausländer ohne Einzelfallprüfung dorthin zurückgewiesen werden können. Wenn sie geltend machen, daß der Drittstaat in ihrem Falle entgegen seiner sonstigen Praxis die Verpflichtungen aus der GFK und der EMRK nicht erfülle, ist das unbeachtlich. Etwas anderes gilt nur in Sonderfällen, die nicht im Rahmen der normativen Vergewisserung vorweg berücksichtigt werden, beispielsweise wenn dem Ausländer im Drittstaat die Todesstrafe oder ein Verbrechen droht, das der Drittstaat nicht effektiv verhindern könnte, oder wenn er vom Drittstaat selbst politisch verfolgt wird. Eine Prüfung seines Falles kann der Ausländer allerdings auch dann nur erreichen, wenn es sich aufgrund bestimmter Tatsachen geradezu aufdrängt, daß er von einem solchen Sonderfall betroffen ist.[116]

 b) Nach Art. 16a Abs. 3 GG können durch Gesetz Staaten bestimmt werden, bei denen es gewährleistet erscheint, daß dort keine politische Verfolgung und keine unmenschliche oder erniedrigende Bestrafung oder Behandlung stattfindet. Bei Ausländern aus diesen sicheren Herkunftsstaaten wird vermutet, daß sie nicht verfolgt werden, solange sie nicht für ihre Person konkrete gegenteilige Tatsachen vortragen. Das Bundesverfassungsgericht sah darin keine Beschränkung des persönlichen Schutzbereiches, sondern des verfahrensbezogenen Gewährleistungsinhaltes des Asylgrundrechts, die lediglich zu einer "Arbeitsteilung" zwischen dem Gesetzgeber einerseits und den Behörden und Gerichten andererseits führt. Danach übernimmt jetzt der Gesetzgeber mit der allgemeinen Analyse und Beurteilung der Verhältnisse in dem jeweiligen Staat einen Teil der von Art. 16a Abs. 1 GG geforderten umfassenden Prüfung, die vorher allein den Behörden und Gerichten zugewiesen war.[117] Denen verbleibt allerdings die Prüfung, ob der einzelne Asylsuchende Tatsachen vorgetragen hat, die entgegen der Vermutung, die an seine Herkunft aus einem als allgemein sicher eingeschätzten Staat anknüpft, die Annahme begründen, er werde dort gleichwohl politisch verfolgt. Mit der Beschränkung auf diese Prüfungsaufgabe wird das Verfahren im Einzelfall vorgeprägt, ohne daß damit eine Beschränkung des materiellen Gewährleistungsinhaltes des Grundrechts einhergeht.[118]

Vor der Bestimmung eines Staates zum sicheren Herkunftsstaat hat sich der Gesetzgeber aus einer Vielzahl von Faktoren und unter Berücksichtigung der Rechtslage, der Rechtsanwendung und der allgemeinen politischen Verhältnisse ein Gesamturteil über die asylrechtlich erheblichen Verhältnisse in diesem Staat zu bilden. Das Bundesverfassungsgericht betonte unter der Kritik einiger seiner Richter[119] auch hier die Freiräume des Gesetzgebers. Bei der Ermittlung und Aufbereitung der erforderlichen Information kommt ihm danach - auch hinsichtlich der dafür zu beschreitenden Wege - ein Entscheidungsspielraum zu. Bei der Gesamtbeurteilung und bei der Prognose über die nähere weitere Entwicklung in dem Staat hat er einen Einschätzungs- und Wertungsspielraum. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich wie bei der Bestimmung der sicheren Drittstaaten auf die Überprüfung der Vertretbarkeit der vom Gesetzgeber getroffenen Entscheidung. Mit Rücksicht auf die Eigenart des Sachbereiches und die Schwierigkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil über die Verhältnisse in anderen Ländern zu bilden, entschloß sich das Bundesverfassungsgericht sogar - ohne eingehende Begründung und unter weiterer Kritik einiger seiner Richter[120] - zu einer darüber hinausgehenden Selbstbeschränkung. Danach kann es die Unvertretbarkeit der Entscheidung des Gesetzgebers und damit den Verstoß gegen Art. 16a Abs. 3 S. 1 GG nur dann feststellen, wenn seine Gesamtwürdigung ergibt, daß sich der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung "nicht von guten Gründen hat leiten lassen".[121]

 c) Die Regelung in Art. 16a Abs. 4 GG, nach welcher der Vollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen bei offensichtlich unbegründetem Asylantrag nur noch dann vom Verwaltungsgericht ausgesetzt werden darf, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen, läßt als bloße Begrenzung des verfahrensrechtlichen Schutzbereiches den materiellen Gehalt der Asylgewährleistung ebenfalls unangetastet. Sie nimmt das im Asylgrundrecht wurzelnde Recht des Asylbewerbers, bis zur endgültigen Entscheidung über sein Asylbegehren in der Bundesrepublik zu bleiben, ein Stück weit zurück. Dem liegt eine Abwägung zwischen den Interessen des Staates bei der Bewältigung der aus der großen Anzahl der Asylanträge resultierenden Probleme und dem Interesse des Asylsuchenden an wirksamem Schutz vor politischer Verfolgung zugrunde. Dabei wurde bereits berücksichtigt, daß die Interessen des Ausländers weniger schutzwürdig sind, wenn mit hoher Gewißheit angenommen werden kann, daß mit der Zurückweisung seines Asylgesuchs ein materieller Asylanspruch nicht verletzt wird. Deshalb hat das Gericht bereits die Einschätzung der Behörde, daß der geltend gemachte Asylanspruch offensichtlich nicht bestehe, zum Gegenstand seiner Prüfung zu machen. Mit Rücksicht auf das Schutzziel des Asylgrundrechts ist es dem Asylsuchenden nur dann zuzumuten, das gerichtliche Verfahren vom Heimatstaat aus weiter zu verfolgen, wenn sein Schutzbegehren als offensichtlich unbegründet beurteilt wird.[122] - In derselben Entscheidung gelangte das Bundesverfassungsgericht zu dem Ergebnis, daß die Regelungen zum Flughafen-Asylverfahren in § 18a Asylverfahrensgesetz bei Beachtung einzelner näher dargelegter Anforderungen einen Rahmen schaffen, in dem ein Mindeststandard eines fairen rechtsstaatlichen und aus Sicht des Grundrechts effektiven Verwaltungsverfahrens gewahrt werden kann.[123]

11) Recht auf effektiven Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG)

[1997] [2003]

Nach Art. 19 Abs. 4 GG steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Damit will das Grundgesetz sicherstellen, daß der Bürger jede hoheitliche Maßnahme deutscher Stellen, die rechtswidrig in seine Rechte eingreift, vor den Gerichten abwehren kann. Seinem Schutzzweck entsprechend wird Art. 19 Abs. 4 GG so verstanden, daß er als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips in Form eines grundrechtlichen Anspruchs nicht nur den Zugang zu den Gerichten, sondern einen tatsächlich lückenlosen und effektiven Rechtsschutz durch die Gerichte garantiert.[124]

In seiner Entscheidung zum Flughafen-Asylverfahren hob das Bundesverfassungsgericht hervor, daß die Asyl- und Grenzschutzbehörden Vorkehrungen treffen müssen, damit die Erlangung des gerichtlichen Rechtsschutzes nicht durch die räumliche Isolierung im Transitbereich, die kurzen gesetzlichen Fristen, die Sprachprobleme oder andere besondere Umstände dieses Verfahrens unzumutbar erschwert oder gar vereitelt wird. Organisatorische Maßnahmen müssen sicherstellen, daß abgelehnte Asylbewerber so von den Ablehnungsbescheiden Kenntnis erhalten, daß sie deren Inhalt verstehen. Sie müssen auch erkennen können, daß sie gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können und welche Bedingungen dafür einzuhalten sind. Außerdem müssen sie frühzeitig die Gelegenheit erhalten, eine kostenlose Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, um die Erfolgsaussichten eventueller Rechtsbehelfe beurteilen zu können. Wenn sie vorläufigen Rechtsschutz beantragen, muß es ihnen möglich sein, mit den Gründen, die sie vortragen, auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Einfluß zu nehmen. Da sie den Rechtsschutzantrag nach dem Gesetz schon innerhalb von drei Tagen stellen müssen, ist das Gericht deshalb verpflichtet, ihnen eine weitere Frist zur Begründung des Antrages einzuräumen.[125]

Lehnt das Gericht den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ab, darf der Asylbewerber allerdings wie im Gesetz vorgesehen schon dann abgeschoben werden, wenn die Entscheidungsformel vorliegt. Aus rechtsstaatlichen Grundsätzen wie der Rechtsschutzgarantie läßt sich nicht ableiten, daß zunächst die Entscheidungsgründe abzuwarten seien. Das Bundesverfassungsgericht hatte auch keine Bedenken dagegen, daß ein Asylbewerber, der Verfassungsbeschwerde erhoben hat, möglicherweise schon abgeschoben wird, bevor das Bundesverfassungsgericht die Begründung der ablehnenden Gerichtsentscheidung kennt.[126] Letzteres warf allerdings die Frage auf, ob und unter welchen Umständen es eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG erlassen muß (oder überhaupt darf), um den Aufenthalt des Ausländers zumindest bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde zu sichern. Das würde einerseits Schutz gegen vollendete Tatsachen schaffen, könnte aber andererseits das Ziel der Asylrechtsreform, die hohe finanzielle und politische Belastung durch langfristig anwesende offensichtlich nicht verfolgte Asylbewerber abzubauen, zunichte machen.

Das Bundesverfassungsgericht verneinte die Frage und äußerte in diesem Zusammenhang grundlegende Gedanken zur Funktion der Verfassungsbeschwerde, die allerdings nicht von allen Richtern geteilt wurden.[127] Danach wird dem Beschwerdeführer mit der Regelung der Verfassungsbeschwerde in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG nicht die Möglichkeit gewährleistet, vor Vollzug des angegriffenen Hoheitsaktes eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu erhalten. Wenn das Bundesverfassungsgerichtsgesetz der Verfassungsbeschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zuerkennt, entspricht das durchaus der verfassungsrechtlichen Funktionenteilung zwischen Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit. Schon die Fachgerichte, die nach Art. 1 Abs. 3 GG selbst unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, haben bei der Anwendung des einfachen Rechts den Bürger effektiv vor unberechtigten staatlichen Eingriffen zu schützen und seine Grundrechte durchzusetzen. Die Verfassungsbeschwerde ist kein zusätzlicher Rechtsbehelf zum fachgerichtlichen Verfahren, der sich diesem in gleicher Funktion anschließt, sondern ein besonderes Rechtsinstitut, das in einem außerhalb des Rechtsweges angesiedelten außerordentlichen Rechtsbehelfsverfahren eine Überprüfung am Maßstab der Grundrechte ermöglicht. Dementsprechend können die Effektivitätsanforderungen, die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG für den vorläufigen Rechtsschutz vor den Fachgerichten ergeben, nicht in gleichem Maße für den verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz durch den Erlaß einstweiliger Anordnungen nach § 32 BVerfGG gelten.[128] Mit Rücksicht darauf, daß schon das Grundgesetz selbst den Rechtsschutz bei offensichtlich unbegründeten Asylanträgen einschränkt, indem es in Art. 16a Abs. 4 die verwaltungsgerichtliche Aussetzung der Vollziehung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nur noch bei ernstlichen Zweifeln an deren Rechtmäßigkeit zuläßt, kommt das Bundesverfassungsgericht schließlich zu der Annahme, daß der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG in denjenigen Fällen, in denen der Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist, "kaum in Betracht kommen" wird.[129] Völlig ausgeschlossen - auch für den Fall besonderer Einzelfallumstände - ist er damit aber nicht.

12) Nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG)

[1994] [1995] [2001]

Wieder einmal stand der aus dem Strafrecht bekannte, durch Art. 103 Abs. 2 GG in das Verfassungsrecht übernommene Grundsatz "nulla poena sine lege"[130] im Mittelpunkt einer wichtigen Entscheidung, diesmal im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verfolgung der Tötung von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze[131]. Dabei ging es nicht darum, ob ein bestimmtes Verhalten einen vor der Tat gesetzlich geregelten Straftatbestand erfüllt (was bei der vorsätzlichen Tötung von Menschen wohl auch nicht weiter problematisch ist), sondern ob sich die Täter darauf berufen können, daß ihr Verhalten nach der staatlichen Praxis, wie sie am Ort ihres Handelns zum Zeitpunkt ihres Handelns festzustellen war, als gerechtfertigt galt.

Durch einen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Oktober 1996[132] wurden vier Verfassungsbeschwerden gegen Strafurteile zurückgewiesen. Ein ehemaliger DDR-Grenzsoldat war zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden, weil er 1972 an der Grenze von Ost- zu West-Berlin einen DDR-Bürger erschossen hatte, der in den Westen gelangen wollte. Drei ehemalige hohe DDR-Funktionäre waren ebenfalls für den Tod von Flüchtlingen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden. Sie hatten seinerzeit maßgeblich an den Beschlüssen des Nationalen Verteidigungsrates der DDR mitgewirkt, die - weit über die vorhandenen gesetzlichen Grundlagen hinausgehend - die faktische Grundlage für das rigorose Vorgehen der Grenztruppen, insbesondere den Einsatz von Selbstschußanlagen und Minen und den rücksichtslosen Schußwaffengebrauch, gebildet hatten.[133] Der Bundesgerichtshof hatte die DDR-Politiker des Totschlags in mittelbarer Täterschaft für schuldig befunden.[134]

Das Bundesverfassungsgericht klärte zunächst, daß die innerstaatliche Geltung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts nach Art. 25 GG einer Strafverfolgung der Funktionäre der ehemaligen DDR nicht entgegensteht, weil jene Personen nach jenen Regeln keine Immunität genießen. Die Act of State-Doktrin, nach der die Gerichte nicht über die Rechtmäßigkeit der Hoheitsakte fremder Staaten urteilen dürfen, ist außerhalb des anglo-amerikanischen Rechtskreises nicht anerkannt und daher keine allgemeine Regel des Völkerrechts.[135] Im übrigen überdauert die Immunität eines Funktionärs oder Beamten nicht die Existenz seines Staates.[136]

Ohne Erfolg blieb auch die Rüge der Beschwerdeführer, die Beweiswürdigung durch die Strafgerichte sei mangelhaft und genüge daher nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) an die Anwendung des Gesetzes stelle. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle muß sich hier darauf beschränken, ob das Ergebnis der strafrichterlichen Beweiswürdigung nachvollziehbar begründet ist und nicht von vornherein als unvertretbar erscheint, und insofern gaben die angegriffenen Strafurteile keinen Grund zur Beanstandung. Neue Beweismittel, die die Beschwerdeführer erst in das Verfassungsbeschwerdeverfahren eingeführt hatten, konnten bei der verfassungsrechtlichen Prüfung nicht berücksichtigt werden.[137]

Den wichtigsten verfassungsrechtlichen Maßstab bildete der Grundsatz "nulla poena sine lege" (Art. 103 Abs. 2 GG). Als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips für den Bereich des Strafrechts umfaßt er einen strengen Gesetzesvorbehalt für Straftatbestände (darin inbegriffen das strafrechtliche Analogieverbot), ein besonderes Bestimmtheitsgebot mit höheren Anforderungen als in anderen Rechtsgebieten und das hier einschlägige absolute, das heißt nicht unter Abwägungsvorbehalt stehende Rückwirkungsverbot.[138] Das Rückwirkungsverbot schafft zusammen mit den bestehenden Strafgesetzen eine Vertrauensgrundlage, die es dem Bürger erlaubt, sein Verhalten eigenverantwortlich so einzurichten, daß er eine Strafbarkeit vermeidet. Es schützt auch davor, daß die Bewertung des Unrechtsgehaltes eines Handelns nachträglich zum Nachteil des Handelnden geändert wird.[139] Deshalb gebietet es, einen zum Zeitpunkt der Tat gesetzlich geregelten Rechtfertigungsgrund auch dann noch anzuwenden, wenn er bis zum Zeitpunkt des Strafverfahrens entfallen ist.[140] An einem gesetzlichen Rechtfertigungsgrund in diesem Sinne fehlte es hier allerdings. Zwar hatte es im Recht der DDR gesetzliche Grundlagen für den Schußwaffengebrauch gegeben, doch war es mehr als zweifelhaft, ob diese Vorschriften auch gleich das rücksichtslose bewußte Töten eines Menschen fern jeglicher Verhältnismäßigkeit gestatten sollten. So waren sie allerdings in der Praxis gehandhabt worden. In der DDR hatte jahrzehntelang eine gefestigte Staatspraxis bestanden, nach der das Töten der Flüchtlinge an der Grenze nicht nur nicht bestraft, sondern auch noch durch Auszeichnungen und andere besondere Anerkennungen belohnt wurde. Der Bundesgerichtshof hatte deswegen einen teils gesetzlich normierten, vor allem aber auf staatlicher Anordnung und Praxis beruhenden und insofern außergesetzlichen (ungeschriebenen) Rechtfertigungsgrund angenommen, diesen dann aber nicht angewendet.[141] Damit stellte sich die Frage, ob und wie weit das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG auch das Vertrauen in ungeschriebene Rechtfertigungsgründe schützt.

Das Bundesverfassungsgericht ließ diese dogmatische Frage indessen ausdrücklich offen.[142] Es nahm vielmehr einen Ausnahmefall an, in dem das Rückwirkungsverbot zurücktreten muß, weil es bedingt durch die Anwendung des Rechts eines fremden Staates in einen Konflikt mit einem unverzichtbaren rechtsstaatlichen Gebot des Grundgesetzes gerät, nämlich in einen Konflikt mit dem vom Rechtsstaatsprinzip umfaßten Gebot der materiellen Gerechtigkeit. Das strikte Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG findet seine rechtsstaatliche Rechtfertigung in jener oben beschriebenen besonderen Vertrauensgrundlage, doch diese wird von den Strafgesetzen nur dann getragen, "wenn sie [die Strafgesetze] von einem an die Grundrechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden"[143]. Die vor Strafverfolgung schützende besondere Vertrauensgrundlage entfällt, wenn der fremde Staat die Strafbarkeit für schwerstes kriminelles Unrecht, das in seinen Straftatbeständen erfaßt war, durch Rechtfertigungsgründe für ganze Teilbereiche ausschloß, indem er über seine Gesetze hinaus zu solchem Unrecht aufforderte oder es auf andere Weise begünstigte und so die völkerrechtliche grundsätzliche Verpflichtung zur Achtung der Menschenrechte[144] in schwerwiegender Weise mißachtete. Dadurch nämlich "setzte der Träger der [fremden] Staatsmacht extremes staatliches Unrecht, das sich nur solange behaupten kann, wie die dafür verantwortliche Staatsmacht faktisch besteht." In einer solchen Situation läßt das Gebot materieller Gerechtigkeit, das verlangt, daß bei der Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit auch die völkerrechtliche Pflicht des alten Regimes zur Achtung der Menschenrechte berücksichtigt wird, die Anwendung des Rechtfertigungsgrundes nicht mehr zu.[145]

Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts lassen nicht eindeutig erkennen, ob es - wie vor ihm der Bundesgerichtshof - der Radbruch'schen Formel folgen oder eigene Wege gehen wollte. Nach jener Formel, die Gustav Radbruch 1946 in einem Aufsatz in der Süddeutschen Juristenzeitung zu den Problemen der strafrechtlichen Bewältigung der nationalsozialistischen Vergangenheit entwickelt hat, ist der Konflikt zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit dahin zu lösen, "daß das positive ... Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch eines positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‘unrichtiges Recht’ der Gerechtigkeit zu weichen hat."[146] Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits in den fünfziger Jahren in einigen Entscheidungen zum nationalsozialistischen gesetzlichen Unrecht, die allerdings nicht den Bereich des Strafrechts betrafen, auf die Radbruch'sche Formel Bezug genommen.[147] Diese Entscheidungen wurden jetzt referiert, ohne aber daran anzuknüpfen.[148] Die Art der Argumentation sowie bestimmte Formulierungen wie "extremes staatliches Unrecht", "gesetzliches Unrecht" oder "unerträglicher Widerspruch zur Gerechtigkeit"[149] legen die Vermutung nahe, daß das Gericht sich auch diesmal von den Vorstellungen Radbruchs leiten ließ.[150] Es erklärte jedoch an keiner Stelle ausdrücklich, daß sich in dem jetzt zu entscheidenden Fall die Unbeachtlichkeit des Rechtfertigungsgrundes der Staatspraxis der DDR aus der Anwendung der Radbruch'schen Formel ergebe. Man kann diese Vorgehensweise durchaus als Flucht ins Rätselhafte kritisieren, denn sie ruft ebenso wie die zum Teil unklaren und mißverständlichen Formulierungen an einigen zentralen Stellen in den Entscheidungsgründen die Gefahr von Fehlinterpretationen hervor. Sie ist aber wohl eher als ein Zeichen der Zurückhaltung gemeint, mit dem das Bundesverfassungsgericht seinem Respekt vor den funktionalrechtlichen Grenzen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle der Entscheidungen der Fachgerichte und seinem Bestreben, dem Rahmencharakter der Verfassung gerecht zu werden, Ausdruck verleihen will.[151] Es war nicht seine Aufgabe, die Strafbarkeit der "Mauerschützen" und ihrer politischen Hintermänner zu prüfen oder dazu Stellung zu nehmen, wie das tatsächlich praktizierte DDR-Grenzregime strafrechtsdogmatisch einzuordnen ist. Es hatte lediglich zu prüfen, ob die Nichtanerkennung des Rechtfertigungsgrundes durch den Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz vereinbar war. Dies war der Fall. Die Anwendung der Radbruch'schen Formel, wie sie der Bundesgerichtshof vorgenommen hat, ist danach jedenfalls ein denkbarer, mit dem Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG vereinbarer Weg zur strafrechtlichen Aufarbeitung der Tötung von Flüchtlingen an der deutsch-deutschen Grenze.

IV. Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG)

[I. Vorbemerkung (1996-1)] [II. Grenzen der Verfassungsänderung (1996-1)] [III. Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte: Art. 1 - 9 GG (1996-1); Art. 12 - 19, 103 GG] [V. Gleichheit der Wahl] [VI. Abgeordnetenstatus]

Mit einem Beschluß vom 17. Juli 1996 zur Fachplanung durch den Gesetzgeber[152] leistete das Bundesverfassungsgericht einen Beitrag zur Dogmatik der Gewaltenteilung. Im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) beurteilte es ein Gesetz als verfassungsmäßig, mit dem der Gesetzgeber selbst die Planung der "Südumfahrung Stendal", eines Abschnittes der Eisenbahnstrecke für den Hochgeschwindigkeitszug nach Berlin, durchgeführt hatte. Es handelte sich um ein sogenanntes Maßnahmegesetz, das heißt ein Gesetz im formellen Sinne, das keine abstrakt-generellen Regelungen sondern Einzelfallregelungen zum Inhalt hat und deswegen wie eine konkrete Maßnahme der Exekutive wirkt. Es enthielt sowohl die grundsätzliche Entscheidung über den Bau der Südumfahrung um die Stadt Stendal als auch die für die Planung erforderlichen Detailentscheidungen. Auf diesem Wege der umfassenden Legalplanung sollte die Planungsdauer erheblich verkürzt werden, um nach der deutschen Wiedervereinigung den möglichst schnellen Aufbau einer modernen Verkehrsinfrastruktur in den neuen Ländern zu erlauben und so günstige Voraussetzungen für einen wirtschaftlichen Aufschwung im Osten zu schaffen. Zu diesem Zwecke hatte der Gesetzgeber allerdings Entscheidungen an sich gezogen, die nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften für Vorhaben dieser Art der Exekutive vorbehalten sind. Das warf die Frage auf, ob sein Vorgehen noch mit dem in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung vereinbar war.

Das Bundesverfassungsgericht knüpfte an frühere Aussagen zur Gewaltenteilung an, die es fortentwickelte und ergänzte. Danach ist der Grundsatz der Gewaltenteilung für das Grundgesetz ein tragendes Organisations- und Funktionsprinzip. Die Gewaltenteilung dient der gegenseitigen Kontrolle der Staatsorgane und damit der Mäßigung der Statsgewalt,[153] zielt aber auch darauf ab, daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von denjenigen Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen.[154]

Gewaltenteilung bedeutet Gewaltenmäßigung durch Gewaltentrennung und -verschränkung. Das Grundgesetz fordert nicht etwa eine absolute Trennung, wie sie nirgendwo in reiner Form verwirklicht ist, sondern die gegenseitige Kontrolle und Hemmung der Gewalten. Allerdings muß die in der Verfassung vorgenommene Verteilung der Gewichte zwischen den drei Gewalten gewahrt bleiben. Keine Gewalt darf ein von der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über eine andere erhalten, und umgekehrt darf keine Gewalt der für die Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden. Der Kernbereich der verschiedenen Gewalten ist unveränderbar.[155]

Nach dem System des Grundgesetzes obliegt dem Parlament die Normsetzung und der Exekutive die Regierung und Verwaltung, zu der - wie bereits aus der Bezeichnung als "vollziehende Gewalt" in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG deutlich wird - insbesondere die Vollziehung von Gesetzen im Einzelfall gehört. Nach diesen Kriterien kann die staatliche Planung indessen weder der Legislative noch der Exekutive eindeutig zugeordnet werden. Zum einen ist Planung kein Vorgang der Subsumtion eines bestimmten Lebenssachverhaltes unter die Tatbestandsmerkmale einer abstrakt-generellen Norm. Zum anderen ist der Plan aber auch nicht selbst eine abstrakt-generelle Vorgabe für das Vorgehen der Behörden in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen. Planung ist vielmehr ein komplexer Prozeß der Gewinnung, Auswahl und Verarbeitung von Informationen, der Zielsetzung und der Auswahl einzusetzender Mittel. Planung hat also finalen und keinen konditionalen Charakter.[156]

Das Bundesverfassungsgericht zog daraus, daß die Planung keiner der Gewalten eindeutig zugeordnet werden kann, eine Reihe von Folgerungen, die es allerdings nicht weitergehend begründete. Danach ist die Planvorbereitung der Exekutive vorbehalten.[157] Das Parlament verfügt über Informations- und Kontrollrechte. Außerdem kann es über grundlegende Fragen selbst entscheiden, soweit sie keine "Kernbereiche exekutivischer Eigenverantwortung" berühren. Der Gesetzgeber darf dementsprechend - auf Initiative und Vorbereitung der Regierung und Verwaltung - durch Gesetz einen Plan beschließen, wenn die Materie ihrer Natur nach geeignet ist, gesetzlich geregelt zu werden, und sonstige verfassungsrechtliche Gründe nicht entgegenstehen.[158]

Nach diesen Maßstäben können grundsätzlich auch Detailpläne zu einzelnen Vorhaben im Bereich der anlagenbezogenen Fachplanung vom Gesetzgeber verabschiedet werden. Die gesetzliche Planung eines einzelnen Vorhabens greift nicht notwendigerweise in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt vorbehalten hat. Das Bundesverfassungsgericht hob hervor, daß das Grundgesetz nicht von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der nur allgemeine Regelungen zuläßt. Es stützte sich dabei auf Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG, der gezielt Einzelfallgesetze ausschließt, die die Grundrechte einschränken, und damit zu verstehen gibt, daß Einzelfallgesetze eben nicht von vornherein unzulässig sind, sowie auf Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG, der konkrete Enteignungen unmittelbar durch das Gesetz ausdrücklich zuläßt.[159] Damit schloß es zugleich an seine frühere Rechtsprechung an, derzufolge der Begriff des Maßnahmegesetzes verfassungsrechtlich ohne Bedeutung ist.[160] Gleichzeitig leitete es allerdings aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung unter Bezugnahme auf dessen mittelbar grundrechtsschützende Funktion und auf den größeren Sachverstand der Verwaltung Schranken für die Legalplanung ab, die deren Zulässigkeit letztlich zur Ausnahme werden lassen: Der Gesetzgeber darf die Planung einzelner Vorhaben nur dann an sich ziehen, wenn dafür im Einzelfall gute Gründe bestehen, beispielsweise weil die schnelle Verwirklichung des Vorhabens von besonderer Bedeutung für das Gemeinwohl ist.[161] Insofern steht ihm allerdings auch hier der vom Bundesverfassungsgericht immer wieder besonders hervorgehobene Beurteilungs- und Einschätzungsspielraum zu. Gegen seine Annahme, daß die gesetzliche Planung der Südumfahrung Stendal im Interesse eines schnelleren Aufbaus der Verkehrsinfrastruktur in den neuen Ländern geboten sei, bestanden keine Bedenken.[162]

Auch unter anderen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten war das Gesetz über den Bau der Südumfahrung Stendal nicht zu beanstanden. Dies galt insbesondere im Hinblick auf das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum der von der Planung betroffenen Grundstücksinhaber. Das Gesetz sprach zwar selbst keine Enteignungen aus, legte jedoch bis ins Detail fest, welche Grundstücke in welchem Umfang für den Bau der Eisenbahnstrecke in Anspruch genommen werden sollten, und setzte damit konkrete Vorgaben für die nachfolgenden Enteignungsverfahren. Aus diesem Grunde war es als "Legalenteignung im Gewande einer Legalplanung" selbst an Art. 14 GG zu messen. Legalenteignungen sind zwar in Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG ausdrücklich vorgesehen, aber dennoch nur in eng begrenzten Fällen zulässig, denn sie entziehen dem Bürger den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz und lassen ihm als einzigen möglichen Rechtsbehelf nur noch die Verfassungsbeschwerde. Eine Legalenteignung auf dem Wege der Legalplanung ist aber jedenfalls dann unbedenklich, wenn die einzelne Enteignung nicht nur wie jede andere zum Wohle der Allgemeinheit erforderlich ist (vgl. Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG), sondern außerdem triftige Gründe für die Annahme bestehen, daß eine Planfeststellung im Verwaltungsverfahren mit erheblichen Nachteilen für das Gemeinwohl verbunden wäre, denen nur durch eine gesetzliche Regelung begegnet werden kann.[163] Der Begriff der "triftigen Gründe" dürfte dem der "guten Gründe" bei der Frage der Vereinbarkeit der Legalplanung mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz entsprechen; er wurde jedenfalls im gleichen Sinne angewandt. Auch hinsichtlich der "triftigen Gründe" verfügt der Gesetzgeber über einen Beurteilungs- und Einschätzungsspielraum und war der Griff zum Gesetz mit Rücksicht auf die Erfordernisse des schnellen Aufbaus der Verkehrsinfrastruktur in den neuen Ländern nicht zu beanstanden. - Das Bundesverfassungsgericht überprüfte außerdem die Einhaltung der rechtsstaatlichen Gebote der planerischen Abwägung, an die im Falle der Legalplanung auch der Gesetzgebeber gebunden ist. Dazu gehören das Gebot, den planungserheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend zu ermitteln, das auch die Pflicht umfaßt, die individuell betroffenen Grundstückseigentümer und Gemeinden anzuhören, sowie sowie das Gebot, alle berührten öffentlichen und privaten Interessen zu berücksichtigen und umfassend und nachvollziehbar gegeneinander abzuwägen. Da das Gesetz zur Südumfahrung Stendal diesen Grundsätzen gerecht wurde und danach auch eine hinreichende Berücksichtigung der Interessen der Stadt Stendal sichergestellt war, konnte auch kein Verstoß gegen die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG) festgestellt werden.[164]

V. Gleichheit der Wahl in den Ländern, Kreisen und Gemeinden (Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG)

[I. Vorbemerkung (1996-1)] [II. Grenzen der Verfassungsänderung (1996-1)] [III. Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte: Art. 1 - 9 GG (1996-1); Art. 12 - 19, 103 GG] [IV. Gewaltenteilung] [VI. Abgeordnetenstatus]

Nach Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG muß das Volk in den Ländern, Kreisen und Gemeinden eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Die Verpflichtung, die damit verbunden ist, richtet sich an die Länder, die kraft ihrer Verfassungsautonomie für ihre eigene Organisation und nach der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung des Grundgesetzes für die Organisation der Kreise und Gemeinden verantwortlich sind. Damit sind die Gesetzgeber in den Ländern bei der Regelung der Landtags- und Kommunalwahlen schon unmittelbar nach der Bundesverfassung an die gleichen Wahlrechtsgrundsätze gebunden, wie sie nach Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG für den Bundesgesetzgeber bei der Regelung der Bundestagswahlen gelten. Es handelt sich hier um einen Teil des bundesstaatlichen Homogenitätsgebotes; der andere, bedeutendere Teil besteht aus der Verpflichtung der Länder, ihre verfassungsmäßige Ordnung nach den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates zu gestalten (Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG).

Ein Verbot der gleichzeitigen Mitgliedschaft früherer Ehegatten im Gemeinderat, wie es die baden-württembergische Gemeindeordnung für Gemeinden bis 20.000 Einwohner vorsah, verstößt gegen Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG, weil es sich mit dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl nicht vereinbaren läßt.[165] Dieser bezieht sich auf das aktive wie auf das passive Wahlrecht[166] und auf die Wahrnehmung des errungenen Mandates wie auf die Betätigung des Wahlrechts im engeren Sinne.[167] Er besagt, daß jedermann sein Wahlrecht in formal möglichst gleicher Weise ausüben können soll.[168] Differenzierungen sind nicht völlig ausgeschlossen, bedürfen aber angesichts der Bedeutung der Wahlgleichheit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eines zwingenden Grundes.[169] Ein solcher war hier nicht zu erkennen: Die Notwendigkeit, einer unlauteren gegenseitigen Begünstigung der Kommunalpolitiker entgegenzuwirken, mag möglicherweise einen zwingenden Grund darstellen, um in kleinen Gemeinden die gleichzeitige Ratsmitgliedschaft für miteinander verheiratete, verlobte oder eng verwandte Personen auszuschließen. Das Bundesverfassungsgericht ließ diese Frage, die hier nicht zu entscheiden war, ausdrücklich offen. Jedenfalls aber kann darin - auch bei Berücksichtigung eines gewissen gesetzgeberischen Einschätzungsspielraumes - kein zwingender Grund erblickt werden, um sie auch geschiedenen Ehegatten zu versagen, denn die Gefahr eines unlauteren Zusammenwirkens ist hier sogar weitaus geringer als etwa bei Ratsmitgliedern, die einander durch enge persönliche oder berufliche Beziehungen verbunden sind. Auch die Gefahr, daß ein Ratsmitglied um seiner persönlichen Bindungen willen im Gemeinderat gegen seine politische Überzeugung stimmen könnte, ist nach der Scheidung gering einzuschätzen. Im übrigen entsprach der Ausschluß bei den Geschiedenen - anders als bei den Ehegatten - auch nicht etwa einer gefestigten Rechtstradition im Lande Baden-Württemberg, so daß sich die Frage, ob er durch eine überkommene, im Bewußtsein der Bevölkerung lebendige Rechtsanschauung gerechtfertigt sein könnte, hier nicht stellte.[170]

VI. Abgeordnetenstatus (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG)

[I. Vorbemerkung (1996-1)] [II. Grenzen der Verfassungsänderung (1996-1)] [III. Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte: Art. 1 - 9 GG (1996-1); Art. 12 - 19, 103 GG] [IV. Gewaltenteilung] [V. Gleichheit der Wahl]

Politische Bedeutung hatte der Beschluß vom 21. Mai 1996 zur Überprüfung von Bundestagsabgeordneten auf eine frühere Stasi-Mitarbeit.[171] Nach § 44b des Abgeordnetengesetzes (= AbgG) können die Mitglieder des Bundestages durch einen Bundestagsausschuß auf eine Tätigkeit oder politische Verantwortung für den Staatssicherheitsdienst der ehemaligen DDR (= Stasi) überprüft werden. Es handelt sich hier um eine Kollegialenquete außerhalb des Untersuchungsausschußverfahrens, das heißt eine parlamentarische Untersuchung, die zur Wahrung des Ansehens des Parlamentes Mißstände in den eigenen Reihen aufdecken soll, mit der aber ein herkömmliches parlamentarisches Gremium betraut worden ist, das nicht über die besonderen Befugnisses eines Untersuchungsausschusses nach Art. 44 GG verfügt. Der Ausschuß trifft seine Entscheidung nach Aktenlage, insbesondere unter Berücksichtigung der Auskünfte des Bundesbeauftragten für Stasi-Unterlagen; Zeugen und Sachverständige werden nicht gehört. Die Überprüfung findet gemäß § 44 Abs. 2 AbgG ohne Zustimmung des Betroffenen statt, wenn der Bundestagsausschuß konkrete Anhaltspunkte für einen Verdacht festgestellt hat. So war es auch im Falle des Abgeordneten Gregor Gysi aus der PDS (Partei des Demokratischen Sozialismus, Nachfolgepartei der ehemaligen Staatspartei SED). Sein Versuch, die eigene Überprüfung durch den Gang zum Bundesverfassungsgericht abzuwenden, blieb ohne Erfolg. Das Gericht entschied hier nicht über eine Verfassungsbeschwerde, sondern einen Organstreit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG), denn die auf Bundestagsabgeordnete beschränkte Überprüfung betraf Gregor Gysi nicht in seiner Eigenschaft als Bürger (in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht), sondern als Abgeordneter und damit in seinem besonderen, in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG hervorgehobenen verfassungsrechtlichen Status.

Der verfassungsrechtliche Status eines Abgeordneten ist berührt, wenn die Legitimität seines Mandates im Rahmen einer Kollegialenquete angezweifelt wird. Das ist bei dem Verfahren nach § 44b AbgG der Fall: Es beruht auf der Prämisse, daß eine frühere Tätigkeit für den Staatssicherheitsdienst dem Betreffenden heute die politische Legitimität nimmt, Abgeordneter des Deutschen Bundestages zu sein. Es kann zwar nicht zum rechtlichen Verlust des Mandates oder der damit verbundenen Rechte führen, wohl aber zu dem Verdikt, daß der Betroffene politisch unwürdig sei, das Volk im Parlament zu vertreten.[172]

Der Bundestag kann innerhalb seines Aufgabenbereiches Überprüfungaufträge an parlamentarische Gremien erteilen, wenn es um Sachverhalte geht, die seine Integrität und politische Vertrauenswürdigkeit berühren und ein öffentliches Untersuchungsinteresse von hinreichendem Gewicht gegeben ist.[173] Mit Rücksicht auf den verfassungsrechtlichen Status der Abgeordneten ist es ihm aber nur in Ausnahmefällen erlaubt, ein Verfahren einzuführen, mit dem das Verhalten der Abgeordneten vor ihrer Wahl untersucht wird - sofern es sich nicht gerade um Verhaltensweisen handelt, die die Wählbarkeit ausschließen. Ein solcher Ausnahmefall kann hier allerdings angenommen werden. Er liegt in der historischen Situation des Überganges von der Diktatur zur Demokratie in den neuen Ländern, die eine Beschäftigung mit der Rolle des seinerzeit gefürchteten Staatssicherheitsdienstes und der in seine Machenschaften verstrickten Personen nahelegt. Der Staatssicherheitsdienst war ein zentraler Bestandteil des totalitären Machtapparates der DDR, ein Instrument zur politischen Kontrolle und Unterdrückung der gesamten Bevölkerung. Die Bespitzelung war ihrer Natur entsprechend so organisiert, daß die Tätigkeit der handelnden Personen geheim blieb oder verschleiert wurde. Wenn jetzt konkrete Anhaltspunkte den Verdacht erwecken, daß Personen, die in den Bundestag gewählt worden sind, als Stasi-Mitarbeiter die Diktatur unterstützt und der Verletzung der Freiheitsrechte Vorschub geleistet haben, kann der Bundestag davon ausgehen, daß das erforderliche Untersuchungsinteresse gegeben ist und ohne die Aufklärung der Vorwürfe das Vertrauen in die Volksvertretung in besonderer Weise gestört wäre. Er muß nicht etwa unterstellen, daß die Wähler jene Abgeordneten ungeachtet einer möglicherweise später aufgedeckten Verstrickung gewählt hätten.[174]

Ist ausnahmsweise eine Kollegialenquete zulässig, in der das Verhalten der Abgeordneten vor der Wahl untersucht wird, muß das Verfahren allerdings Sicherungen zum Schutze des Abgeordnetenstatus enthalten. Der Betroffene muß über Beteiligungsrechte verfügen, die nicht nur rechtliches Gehör sichern, sondern die es ihm ermöglichen, aktiv am Zustandekommen des Untersuchungsergebnisses mitzuwirken. Außerdem muß gewährleistet sein, daß die abschließende Feststellung zu den Ermittlungen den Eigenarten des Verfahrens und der dort zugelassenen Beweismittel Rechnung trägt und den Umfang der Ermittlungen korrekt wiedergibt. - Das Verfahren nach § 44b AbgG erfüllt diese Voraussetzungen, doch ist angesichts der Beschränkung der Beweismittel Zurückhaltung bei der Beweiswürdigung geboten.[175]

VII. Schlußbemerkung

Für Interessierte, die die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts im Original nachlesen wollen, aber weder die Entscheidungssammlung (BVerfGE) noch die deutschen Fachzeitschriften zur Verfügung haben, soll zum Abschluß darauf hingewiesen werden, daß die meisten wichtigen Entscheidungen mittlerweile von verschiedenen Stellen im Internet veröffentlicht werden und dort leicht zugänglich sind. Dies gilt auch für diejenigen, die in dieser Chronik besprochen worden sind. Eine hervorragende Übersicht über die neueren Entscheidungen findet sich unter "http://www.uni-wuerzburg.de/dfr" [jetzt: "http://www.servat.unibe.ch/dfr/dfr_bverfg.html". Der Text der dort aufzurufenden Entscheidungen wird sogar zumeist zusammen mit der Seitenzahl aus der Entscheidungssammlung präsentiert. Wer es sich leicht machen will oder eine bestimmte Entscheidung sucht, kann sich in vielen Fällen auch damit begnügen, direkt die Fundstelle in der Sammlung (also etwa "BVerfGE 94, 49") oder auch nur den Entscheidungsband (z.B. "BVerfGE 94") als zusammenhängendes Stichwort im Suchprogramm einzugeben. [Außerdem veröffentlicht mittlerweile das Bundesverfassungsgericht selbst seine aktuellen Entscheidungen unter "http://www.bverfg.de"].

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